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E-Business Recht
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relevante konzepte:
suveränität (CH):
ausländischen staaten darf nicht geholfen werden
rechts/amtshilfe möglich soweit vertretbar durch schweizer recht
datenauslieferung bankengeheimnis dadurch zunächst unmöglich
territorialsprinzip definiert:
lokale behörde setzt regelungen für das jeweilige territorium um
wenn sachverhalte im territorium stattfinden
wenn auswirkungen im territorium (trotz sachverhalte ausserhalb)
fahrlässig:
wenn kein versuch unternommen wird, recht nicht zu brechen
wie bei urheberrecht den vermuteten rechteinhaber zu fragen/bezahlen
vorsatz:
schädiger rechnet mit schaden und nimmt ihn in kauf
irrelevant ob schaden gewünscht war oder nicht
rechtswidrig:
verletzung absolutes rechtsgut (sach- und personenschaden)
verletzung schutznorm (gesetzesbruch gegen schadensfall wie DSG)
nicht zwingend strafrechtliche konsequenzen
anwendbares recht:
prozess:
territorium bestimmen:
klasssisch (wohnsitz/aufenthaltsort, handlungsort)
auswirkung (zielpublikum, auswirkungsort)
vertraglich (explizit in vertrag, nutzer fragen)
zuständigkeit:
staat/behörde erklärt sich zuständig; anhand vom territorium
abkommen verhindern überschneidungen oder kläger wählt aus
anderweitige bearbeitung verhindert erneute annahme (ausnahme bussverfahren)
anwendbares recht bestimmen:
anhand bundesgesetze (IPRG), internationaler abkommen, territorialprinzip
implikationen:
angaben des nutzer verlässlich (FINMA)
technische einschränkungen (währungswahl, IP blocking)
seitenaufruf ungenügend um lokales recht anzuwenden
B2B verträgen legen rechtsstandort explizit fest
günstige standortwahl (firma, server, provider)
einschränkung angebot auf wichtigste/strengste regulierungen
italien torpedo (gegenklage in italien um verfahren herauszuzögern)
durchsetzung:
faktisch mehr eine frage, wie/ob es durchgesetzt werden kann
cloud-act (USA):
kann auch auf daten zugreifen, die nicht in den USA gespeichert sind
durchsetzung möglich da sonst USA markt verschlossen
DSGVO (EU):
gilt für Waren, Dienstleistungen (inkl. Tracking) in EU
auch wenn zahlung, erbringung im ausland stattfindet
somit explizit für hotels/shops und facebook/google
durchsetzung möglich da EU sehr gross
datenschutzrecht (CH):
ähnlich wie DSGVO (sogar noch stärker)
nicht international durchsetzbar
zugriff auf ausländischer provider (CH):
verfügung nicht durchsetzbar
zugriff nehmen aber erlaubt (auch mit bruteforce)
street view (CH):
ausländischer anbieter & ausländisches angebot
aber auswirkungen in der schweiz hoch
gerichtbeschluss dass datenschutzbeauftragter trotzdem zuständig
anwendung:
konsumentenschutz (CH):
zwingende sonderregeln (auch für ausländische anbieter)
vollstreckt innerhalb von europa
anwendungsrecht:
im land wo bestellung entgegengenommen wird
oder werbung dazu gesehen wird die zu vertragabschluss führte
oder aus dem konsument anreist für vertragsabschluss
CH vs EU:
EU kennt 2 jahre garantierecht, CH ist nachgezogen
EU kennt widerrufsrecht, CH nicht
unerlaubte handlungen (CH):
anwendungsrecht:
falls vorhanden, gemeinsames recht
sonst falls realistisch für schädiger, erfolgsort
sonst handlungsort
sonderfall unlauterer wettbewerb:
anwendung dort, wo wirkung entfaltet wird
persönlichkeitschutz (CH):
falls bezug zur schweiz, schweizer datenschutz anwendbar
anwendungsrecht:
geschädigte person kann auswählen
falls realistisch für schädiger, aufenthaltsort
sonst falls realistisch für schädiger, erfolgsort
sonst aufenhaltsort des schädigers
urheberrecht (CH):
falls wohnsitz/gewöhnlicher aufenhalt in der schweiz klage möglich
anwendungsrecht:
verletzungsort
aufsichtsrecht (CH):
umfasst regulierungen über bewerbung & verkauf von waren
beispiele sind werbeverbot alkohol, meldepflicht esswaren
anwendungsrecht:
territorialsprinzip
urheberrechtsgesetz (URG)
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schützt werke von schöpferischem tun
konkretisierungsgrade:
idee (gedanke; information wahlergebnis, idee für buche)
werk (umsetzung; formulierung artikel, erstellung universum)
werkexemplar (verkörperlichung; als print in zeitung/buch)
schutzumfang:
exklusive autorität über verwendung/änderung eigenes werkes
gilt bis 70 jahre nach tod des authors, 50 für quellcode
vermietungsrechte (anspruch auf anteile der vermietung)
zutrittsrechte (zutritt falls erforderlich für rechtsausübung)
ausstellungsrecht (ausstellung falls grosses interesse an werk)
schutz vor zerstörung (rückgabe zum materialpreis vor zerstörung)
schutz vor umgehung "geeigneter" technischer vorkehrungen
schutz vor entfernung informationen zur durchsetzung urheberrecht
persönlichkeitsrechte:
anerkennung authorenschaft
recht über erstveröffentlichung
änderungs/bearbeitungsrecht (änderungen dürfen nicht ruf schaden)
schutz vor entstellung oder beeinträchtigung
schutzbedingungen:
für jegliches werk
form unerheblich (sprache, kunst, wissenschaftliche darstellungen)
qualität unerheblich (zweck, legalität, richtigkeit, wert, zustand, inhalt)
schutz automatisch erteilt unerheblich der herkunft des urhebers
schutzlandprinzip (recht des landes angewandt wo schutz ersucht wird)
ausnahmen sind amtliche erlasse/dokumente, zahlungsmittel, patentschriften
geistige schöpfung:
erkennbarer bewusster gestaltungswille
ausgeschlossen ist radarfallenbild, überwachungskamerabild, affenselfie
eingeschlossen ist jenseitige inspiration (von gott gegeben)
individueller character:
erkennbare individualität, statistisch einmalig
abhebung vom allgemein üblichen relativ zur gegebenen freiheit
ausgeschlossen ist fleissarbeit, handwerksarbeit, panoramabilder, luftaufnahme, abstrakte idee, beipackzettel
ausgeschlossen sind generische AGBs/werbetexte/disclaimers
eingeschlossen ist SBB uhr, liveübertragungschnitt, handgezeichnete landkarten
eingeschlossen sind jegliche bilder (neu in CH)
weitere schutzformen (CH):
wenn als teil eigenes werkes andere verwendet werden
ursprüngliche authoren müssen weiterverwendung zustimmen
werke zweiter hand:
weiterentwicklungen (übersetzungen, bearbeitungen, kunst)
verblassungsformel ("individualität neues werk stärker als älteres")
eingeschlossen sind warhol bilder
sammelwerke:
sofern bei auswahl/anordnung schutzbedingungen erfüllt
eingeschlossen sind nachschlagwerke
einschränkungen (CH):
sofern ökonomische interessen unberührt
eigentümer datenträger verfügt über deren inhalt
eigengebrauch:
sofern für persönlicher bereich, lehre, interne dokumentation
nur für veröffentlichte werke
darf auch durch dritte ausgeführt werden
eingeschlossen ist zattoo, kopien von zugänglich gemachten werken
ausgeschlossen sind tauschbörsen (auch fragmente)
entschlüsselung computerprogramme:
sofern information nur für entwicklung gegen schnittstellen verwendet wird
staatliche verwertungsgesellschaften:
grossflächiges senden erlaubt, ausgeschlossen fernsehen & programme
wiedergabe archivwerke (>10 jahre, produziert von sendeunternehmen)
wiedergabe verwaister werke (unbekanntes urheberrecht)
wiedergabe gesendeter musikalischer werke (produziert von sendeunternehmen)
vervielfältigung zu sendezwecken
erhobene abgaben werden statistisch an inhaber ausbezahlt
archivrecht:
sofern als archivexemplar gekennzeichnet, nur eine kopie
zwangslizenz tonträger:
sofern in/ausland bereits verbreitet wird
vorübergehende vervielfältigung:
sofern flüchtig, wesentlich, nötig & wirtschaftlich unbedeutend
aufbereitung für disabilities:
sofern werk in ursprünglichen form nicht/schlecht konsumierbar ist
sofern kein gewinnzweck & nur von behinderten benutzt
bei grossflächiger vervielfältigung kann rechteinhaber gebühr verlangen
abbildung in katalogen:
sofern ausstellung öffentlich zugänglich
zitatrecht:
wenn minimaler ausschnitt, quellenangabe, verbindung zu inhalt
eingeschlossen meta-artikel der klatschpresse
ausgeschlossen ist loriotbiographie (zu lange zitate), bilder ohne inhaltlichen bezug
berichterstattung:
sofern nur erforderliche teilausschnitte wiedergegeben werden
schützt nicht thumbnails da diese volle nutzung des bildes sind
erschöpfung:
wurde werk gekauft, darf es auch weiterverkauft werden
gilt auch für computerprogramme (inkl. onlineverkauf)
nur nationale erschöpfung für audiovisuelle werke die noch im kino laufen
verwandte rechte (CH):
ausübende künstler:
rechte an dienstleistung
wahrnehmungsart, (weiter-)sendung, aufnahme, vervielfältigung, werbung
anerkennungsrecht
mehrere ausübende künster:
veranstalter ist rechteinhaber sofern niemand anderes bestimmt
insbesondere dirigent, solisten, regisseur rechteinhaber
hersteller ton & tonbildträger:
alleinige rechte an aufnahmen
vervielfältigung & zugänglichmachung
sendeunternehmen:
alleinige rechte an sendung
sendung, warhnehmung, aufnahme, vervielfältigung & zugänglichmachung
internationale rechte:
abklärung schutzzustand (EU):
muss neu vom anbieter gemacht werden (angabe nutzer nicht ausreichend)
datenbankschutz (EU):
geschützt auch wenn nicht urheberrechtlich relevant
wenn wesentliche investitionen zur erstellung getätigt wurde
verwertungsrechte urheber (EU):
listet explizite rechte (kein generalrecht wie CH)
rechte zur publikation, vervielfältigung, verbreitungsrecht, vermietrecht, vortragsrecht, wiedergaberecht, senderecht
iFrame anderer urheberrechtinhaber legal (in CH nicht)
fair use (USA):
gerichte entscheiden was ausgenommen ist
erlaubt verwendung wenn hauptzweck/subjekt nicht geschützt ist
erlaubt video mit hintergrundmusik falls musik irrelevant für video
beschaffung von rechten:
kein gutglaubensschutz (nutzer verantwortlich für einholung erlaubnis)
vermutung urheberschaft bei kürzeln/namen auf/am werk inkl. wasserzeichen
alle urheber müssen einig sein sein (oder anteilmsmässig falls möglich)
lizenzen:
befugnis für gewisse tätigkeiten des rechteinhabers
beliebige gestaltungsmöglichkeiten (z.B. exklusivlizenz, vermietung)
rechte & durchsetzungsgewalt bleiben beim rechteinhaber
wechselt rechteinhaber so werden vergebene lizenzen wertlos
einseitige erklärung auch möglich (open source lizenz, robots.txt)
übertragung von rechten:
übertragung von vermögensrechtlichen rechten möglich
ganze klausel wird nichtig wenn zu viel übertragen wird (EU)
übertragung persönlichkeitsrechte:
nicht immer übertragbar (EU)
so kann architekt gegen änderung seines gebäudes klagen
übertragung arbeitgeber:
nicht automatisch, rechte müssen vereinbart werden (implizit auch möglich)
automatisch bei computerprogrammen
übertragung kunde:
nicht automatisch, im zweifel wurde recht nicht übertragen
unbekannte nutzungsarten können nicht übertragen werden (netflix)
nutzungsrecht richtet sich nach zweck arbeitsverhältnis
verwertungsgesellschaften:
abgeltung von kollektiver rechtsverwertung (versenden, kopieren, speichern)
vermittlung von rechten von registrierten kreativen
mit staatlicher zulassung/überwachung und ggf. pflicht
haftung (CH):
zivilrechtliche haftung:
klage muss durch urheberrechtsinhaber oder alleinigem lizenznehmer erfolgen
schadenersatz nur wenn fahrlässig & schaden entstanden ist
rechteinhaber kann schaden mit ensprechender lizenz begründen
beispiele praxis:
zeitungen veröffentlichen bild; author muss lizenzgebühr eintreiben
wayback maschine / suchmaschinen / youtube user-content wiedersprechen oft urheberrecht
projekt gutenberg (digitalisierung bücher) hat für zu erwartende klagen reserven
marions kochbuch macht SEO für alltägliche bilder und verlangt geld von nutzern
argumentation valid dass nutzung bei preisbekanntheit nicht stattgefunde hätte
strafrechtliche haftung:
sofern vorsätzlich & zivilklage vorhanden
freiheitstrafe 1 jahr / CHF 4000, höher bei gewerbsmässigkeit
verwandte rechte:
markenrechte, datenschutzrecht, vertragsrecht
lauterkeitsrechte:
ziel das man sich im markt fair verhält
straftbar wenn marktreife arbeitsergebnisse ohne eigenen aufwand verwertet werden
beispiel comparis:
inserate nicht urheberrechtlich geschützt
nicht unlauter da aufwand durch crawler & eigene aufbereitung hoch
nutzungsbestimmungen webseite nicht akzeptiert durch blosses laden der webseite
crawler nutzen server nicht übermässig
haftung
===
pflicht für entstandenen schaden aufzukommen
vertragliche und ausservertragliche (gesetzliche) haftung
datendiebstahl voraussetzungen:
besonders gegen unbefugten zugriff gesichert (erkennbare zugangssperre)
beschaffung von daten erfolgt (täter muss daten gebrauchen können)
beispiele:
bankencloud fraglich ob es gemäss DSG angemessen geschützt wird
WEF mitgliederliste leak OK da keine bereicherung, unbefugtes eindringen (standardpasswort)
aber WEF selber haftbar gemäss DSG da personendaten ungeschützt
rechtsfolgen:
zivilrecht:
zivile anklage gegen andere, monetärer ausgleich
anklage von juristischer person zu anderer
haftung, abwehransprüche
vertragsfolgen (konventionalstrafen, ...)
vertragsauflösung
strafrecht:
staat bestraft schwere vergehen, persönliche bestrafung
strafuntersuchungen
bussen
freiheitsstrafen für verantwortliche
verwaltungsrecht:
wenn behörden geschäfte näher überwachen
verwaltungsuntersuchungen
bewilligungsentzug (FINMA)
bussen (kartellrecht, DSGVO)
arten:
unerlaubte handlung:
schaden ist entstanden
und dieser wurde rechtswidrig verursacht
und die verursachung ist adäquat (führt typischerweise zu diesem resultat)
und dieser wurde absichtlich/fahrlässig herbeigeführt
und ist nicht verjährt (1-3 jahre)
vertragsverletzung:
schaden ist entstanden
und dieser ist durch vertragsverletzung verursacht
und die verursachung ist adäquat
und dieser wurde absichtlich/fahrlässig herbeigeführt
und ist nicht verjährt (5-10 jahren)
fahrlässigkeit:
ausserachtlassen der sorgfalt
unter verkehrssitte mit dem handelnden (relativ zur kundenart)
unter den erkennbaren, konkreten umständen (relativ zu umständen)
härtegrade:
leichte fahrlässigkeit ("kann mal passieren")
grobe fahrlässigkeit ("darf nicht passieren")
andere konstrukte:
vorsatz wenn schädiger um schaden weiss und will/in kauf nimmt
kausalhaftung für bestimmte fälle (auch ohne vorsatz, fahrlässigkeit; wie produktversagen)
bei vertraglicher haftung muss schädiger nachweisen dass nicht haftbar
übertragsverschulden wenn nicht erbringbare leistung versprochen wird
beispiel:
nicht haftbar ist kunde weil IT experte beauftragt wurde
haftbar ist IT firma weil zu wenig kompetenz relativ zur kundenart (aber anders beworben)
haftbar sind beide wenn IT firma klar inkompetent ist
schaden:
unfreiwillige verminderung des vermögens
immaterielle schäden können zu genugtuung führen
schadensaspekte:
vorher-nachher beurteilung
verminderung von aktiven (geld)
vermehrung des passiven (schulden)
entgangener gewinn
bespiele:
14 tage keine emails empfangen ist schwer nachzuweisen
anklage:
ankläger kann selber ziel der anklage auswählen
unternehmen:
haftet für sich selbst und das handeln der organe
haftet für vertragserfüllung beigezogener mitarbeiter/dritte
haftet für unerlaubte handlungen wenn auswahl/instruktion/überwachung/organisation ungenügend
handelnde einzelpersonen:
wenn es um eine unerlaubte handlung geht
bei gemeinsamem verschulden haften alle solidatisch
intern kann ggf. rückgriff genommen werden
arbeitnehmer:
haftet für absichtliche/fahrlässige schäden
die trotz entsprechender pflicht nicht verhinderte schäden
aspekte sorgfaltspflicht:
berufsrisiko (fehler können passieren)
erforderliche fachkenntnisse vs jene die tatsächlich vorhanden sind
übernahmeverschulden (wenn arbeitnehmer wusste das er das nicht kann)
aspekte weisungen:
mitarbeiter haben anspruch auf erteilung einer weisung
aber befreien nicht von verantwortung über eigenen entscheidungen (insbesondere bei spezialisten)
widerrechtliche/unsittliche weisungen dürfen nicht befolgt werden
gesetz muss nur gekannt werden, wenn es erwartet werden kann
beispiele:
bei möglichem gesetzesbruch von klärung mit rechtsabteilung verlangen
schriftlich wiederrechtliche weisung bestätigen lassen
arbeitgeber/organe:
verwaltungsrat:
sorgfaltspflicht für übertragene aufgaben & interessensbewahrung
einbeziehung spezialisten, festlegung von vorgaben und zielen
oberaufsicht dass weisungen und gesetze befolgt werden
faktische organe:
übernehmen selbständige, eigenverantwortliche, dauernde zuständigkeit
haftet für übertragene aufgaben
strafbarkeit:
zielt auf natürliche personen (menschen)
juristische personen (unternehmen) nur wenn keine verantwortliche person
anstiftung & gehilfenschaft auch strafbar
zivilrechtlich:
kläger muss gerichts & anwaltskosten (von beiden) bezahlen
gerichtsverfahren eher unattraktiv
spezialregeln die dies vereinfachen z.B. bei arbeitsrecht
in der regel reicht fahrlässigkeit zum gesetzesbruch
strafrechtlich:
der staat geht amteswegen (bei offizialsdelikt) oder nach hinweis dagegen vor
zivilrechtliche forderungen können "angehängt" werden
attraktiv da staat sich um verfahren + kosten kümmert
in der regel muss vorsatz nachgewiesen werden
enthaftung:
vertragsklausel (z.B. keine gegenseitige anklage, gerichtsstandort)
transparenz (ehrliches marketing, warnhinweise, disclaimers)
markierung priviledged (markierung von anwalts emails)
grobe fahrlässigkeit:
enthaftung nicht möglich
geschädigter hat beweispflicht
anwendung:
priviledged anwaltsemails dürfen bei strafverfahren nicht verwendet werden
"hohe qualität!" marketing erleichtert grobfahrlässigkeitsklage
quellenangabe mit zuverlässigkeitsbeurteilung wirkungsvoll
email disclaimers / "I accept" unwirksam ohne vertragsabschluss
haftung einfordern:
sachlage ermitteln:
dokumentation von inhalten & websites
identifikation beteiligter (haupttäter, hosting, nameserver, registrar)
rechtsansprüche klären:
persönlichkeitsrechte, ehrverletzung, geheimnisverrat
nötigung, drohung, erpressung, betrug, geldwäscherei
urheberrechtsverletzung, unlauterer wettbewerb, markenverletzung
gegen einzeltäter vorgehen:
falls bekannt strafrecht / zivilrecht
falls nicht bekannt über strafrecht; provider muss infos herausgeben
möglich über DNS records, IP adresse
gegen provider vorgehen:
um einzeltäter zu identifizieren & take down der inhalte
hosting einfacher haftbar wie access provider (kausalzusammenhang)
muss nicht im vornerein inhalte prüfen
muss take downs machen und wiederkehrende verletzungen verhindern
kontaktaufnahme:
an behörde; ggf auch direkt einloggen und inhalte löschen
an privatperson mit abmahnschreiben oder bittschreiben (verweis AGB)
an provider mit hinweis auf AGBs oder auf rechtslage
an höhere autoritäten bei DNS vergabe oder hosting organisationen
jeweils in muttersprache, mit belegungen & handlungsaufforderung
beispiele:
nigeria scam kein betrug da nicht arglistig (schwer zu durchschauen)
selbstanklage nicht erforderlich; auch lügen "erlaubt"
pen testing nicht strafbar da verletzer in strafbestand eingewilligt hat
schwere körperverletzung strafbar auch wenn verletzter eingewilligt hat
links auf illegale inhalte:
strafbar wenn der inhalt "zu eigen" gemacht wird
wenn die seite sich also nicht explizit davon distanziert
disclaimers helfen nicht, wenn sonst anderer eindruck erweckt wird
cablecom leak:
zivilrechtlich strafbar da fahrlässig; datenschutz & fernmeldegesetz verletzt
strafrechtlich strafbar falls vorsätzlichkeit nachgewiesen werden kann
verwaltungsrechtliche sanktionen da fernmeldegeheimnis verletzt
namensschutz
===
schutz vor namensanmassung; auch für pseudonyme
entfällt bei gleichem name oder pseudonym mit markenschutz
verfügung zur unterlassung, schadenersatz
markenschutz:
schützt kennzeichenformen (macht klar woher etwas kommt)
setzt internationale / nationale registrierung voraus
prüfung bei registrierung und streitfall
nicht für gemeindegut (wie beschreibendes)
nicht für irreführende, illegale, unsittliche angaben
schutzumfang gegen:
identische zeichen für gleiches
identische zeichen für ähnliches falls verwechslungsgefahr
ähnliche zeichen für gleichartiges falls verwechslungsgefahr
ähnliche zeichen für andersartiges falls berühme marke
einschränkungen:
nicht möglich gegen ältere zeichen & nutzungen
auslegungen:
um "beschreibend" zu verwenden muss nachweis aus zielpublikum erbracht werden (Freitag, Zürich)
natelinfo ursprünglich marke, dann aber aufgeweicht (nicht nur mit swisscom assoziiert)
nur beschreibende begriffe nicht schützbar als marke (pneu-online)
laterkeitsrecht:
verbietet unlauteren wettbewerb (unfair/verfälscht)
erforderlich ist bösartige absicht & in keinem konkurrenzverhältnis stehend
verbietet verwechslungsgefahr, behinderung, zweckentfremdende registrierung, anlehnung, irreführung
domain-namen:
regulierung:
global reguliert durch ICANN
vergabe durch private stellen
in der schweiz gilt verordnung über internet-domains
top level domains:
ccTLD (länderspezifisch)
gTLD (generisch) mit potentiellen beschränkungen (juristisch, branche)
eigene sind denkbar mit einreichung business plan
schutz:
kein staatliches schutzrecht, da eine neue dienstleistung
obwohl es adressierungselement wie telefonnummern ist
domains müssen aber "den gebotenen abstand" einhalten (markenschutz)
zudem gilt das lauterkeitsverbot
alternative rechtsdurchsetzung:
staatliche gerichte durch vorsorgliche massnahmen, klagen
aber langsam und ineffizient; früher sehr viele verfahren
UDRP:
privates schlichtungsverfahren der registraren (UDRP)
führt zur übertragung oder löschung der domain
global durchsetzbar durch vertragliche bedingung
wenn beschwerdeführer markenrecht hat
wenn angeklagter bösgläubig, ohne legitimes interesse registriert & nutzt
lediglich registrieren ist nicht genug
automatischer schutz:
kantone, gemeinde (ausser zuerich, winterthur)
bundesbehörden/betriebe, bunderäte, offizielle gebäude
internationale organisationen
technische (registrierungsbetreiber, top-level domains)
anwendung markenschutz:
blosse registrierung reicht nicht für streitfall
schreibfehler verhindern anspruch nicht
bei ähnlicher interessenslage first come first serve
grosser markenname erhält vorrang (maggi.ch zu marke übertragen)
bösgläubige registrierung um ausschreibung zu gewinnen (berneroberland.ch)
anwendung lauterbarkeitsschutz:
verwendung sachbezeichnung falls neutralität unklar
systematische registrierung aller sachbezeichnung
verwechslungsgefahr auch wenn kein markenschutz
kennzeichnung (VW-land) (reine beschreibung OK, wie VW-Spezialist)
weitere sprechungen:
es müssen nicht alle domains registriert werden (anspruch bleibt)
schweizer zuständigkeit auch bei internationalen domains
passivlegitimation (gewährung für lange zeit verwirkt anspruch)
verträge
===
handlungsverflichtung nur durch mündige/urteilsfähige personen
abschluss:
übereinstimmende angebotserklärung (email, offerte)
und annahmeerklärung (bestätigung, lieferung, kartenbelastung)
nebenpunkte können später geklärt werden; falls parteien nicht einig entscheidet richter
entscheidend ist geäusserter wille nicht gebrauchte formulierung
kann ausdrücklich (worte, dokument) oder konkludent (durch explizites verhalten) sein
angebot:
unbestellte sachen sind kein angebot; daher keine (rücksende-)verpflichtungen
behaftung ablehnende klausel entkräftet angebot
tarife, preislisten an sich kein angebot
warenauslage mit preisschildern ist ein angebot
ausschreibung auftrag gegen leistung ist ein angebot
widerruf möglich wenn gleichzeitig oder vorher zur kenntnis genommen wird
annahme:
anwesende angebote (telefon, mündlich) müssen sofort angenommen werden
abwesende angebote gültig im zu erwartenden antwortzeitraum
wird frist geäussert bindet diese bis zum ablauf
stillschweigende annahme möglich wenn offensichtlich oder vorher vereinbart
falsch ausgelieferte sachen müssen dem eigentümer gemeldet werden
widerruf möglich wenn gleichzeitig oder vorher zur kenntnis genommen wird
beginn:
ab erklärung der annahme
oder ab erfüllung bestimmer form des vertrages die eine partei wünscht
beispiele:
angebotserklärung bei auslage mit preisschild, downloads, numeriertes kinoticket
keine angebotserklärung durch produktekatalog, online-shopping
offensichtlich falsche preise nicht verbindlich vor versand
"bestellung sobald als möglich bearbeiten" noch keine annahmeerklärung
"freuen uns sie als kunde zu begrüssen" ist annahmeerklärung
nach kauf zusätzliche bedingungen unzulässig (AGBs, autoverträge)
unbestellte persönliche fotos können behalten werden
falsch versandte IKEA möbel werden von IKEA abgeholt
zustimmung sofern nicht widersprochen wird unzulässig
"I accept" zeigt nicht genügend wille zu vertragsabschluss
registrierung mit name / email zeigt wille zu vertragsabschluss
form:
abänderungen an vertrag in gleicher form wie ursprünger vertrag
zustimmung kann auch durch app / knopfdruck / programm gegeben werden
schriftliche form nur erforderlich für spezialfälle (grundstück, ehe, kredit)
unterschrift (schriftlich):
muss eigenhändig und auf fester unterlage sein (einscannen)
nachbildung nur gültig sofern üblich in geschäft
digitale unterschrift möglich sofern von staatlich anerkanntem CA
beispiele:
unterschrift auf tablet nicht gültig
inhalt:
beliebig sofern innerhalb gesetzlicher schranken
beschränkung der gültigkeit:
binnen jahresfrist muss widerspruch angekündigt werden
beginnt mit auflösung der furcht oder aufdeckung der täuschung / irrtum
beweispflicht bei der anspruchnehmenden partei (emails, screenshots, screencast)
nichtigkeit:
klauseln die unmöglich, widerrechtlich, verstoss gegen gute sitten sind
vertrag wenn ohne nichtige klauseln nicht abgeschlossen worden wäre
übervorteilung:
wenn leistung / gegenleistung in klarem missverhältniss stehen
und abschluss durch ausbeutung notlage, unerfahrenheit, leichtsinn
kann innerhalb jahr davon zurückgetreten werden
irrtum:
wenn anderer vertrag (falsches dokument unterschrieben)
wenn anderes ziel (andere sache / person)
wenn andere leistung / belohnung (höhere leistung, geringere belohnung)
wenn grundlage des vertrages fehlt (wesentliche leistung)
aber nicht wenn sich vertragsmotivation ändert oder bei rechnungsfehlern
der irrtum muss überzeigend sein und ein irrtumsbefreites angebot muss eingegangen werden
bereits erbrachte leistungen müssen durch fahrlässige partei übernommen werden
täuschung:
sofern täuschung nicht hätte erkannt sollen / erkannt worden ist
bespiele:
internet kostenfallen
willensäusserung vor vertragsabschluss der im vertrag nicht wiedersprochen wird
furchterregung:
wenn leib/leben, ehre oder vermögen bedroht wird um übermässige vorteile einzuräumen
leistung an andere partei verbindlich wenn diese nicht an der furchterregung beteiligt war
spezialregelungen:
haustürgeschäfte:
über CHF 100 & für persönlichen gebrauch (ausser versicherungen)
angebot an arbeitsplatz, haustüre, strassengeschäft, kaffeefahrt, telefon
ausser keine überrumepungsgefahr (kunde beginnt, mark/messestände, onlinekäufe)
kunde muss über widerrufsrecht informiert werden vor annahme vertrag
widerruf haustürgeschäfte:
innerhalb 14 tage nach information über widerrufsrecht & annahme vertrag
für gebrauch ist mietzins, auslagen, verwendung zu bezahlen
vertragsbruch:
nicht strafbar aber konsequenzen gemäss vertrag müssen befolgt werden
leistungsauftrag:
bezahlt werden muss min(belohnung, bereits entrichtete leistung)
ausser nachweis dass volle leistung nicht erbracht hätte können
e-business
===
internet-auktionen:
vertrag zwischen nutzern und betreibern einer plattform
kaufverträge unter benutzern der plattform
AGB regelt details (laufzeit auktionen, fees)
verbindlicher vertragsabschluss benutzern:
vertrages zwischen verkäufer und käufer (nicht betreiber)
für höchstes angebot während auktionslaufzeit
kann dies nicht durchgesetzt werden, zählt nächsthöheres
blockchain:
distributed ledger als kontrolliertes, dezentrales register
serie von datensätzen die öffentlich und manipulationssicher miteinander verkettet sind
smart contract als abwicklung von vertrag auf der blockchain
neue form von wertpapieren ohne regulierende autorität braucht anpassungen am recht
AGB:
nicht zwingend nötig; regelt aber oft haftung & gewährleistung explizit
gültigkeit:
wenn vor vertragsschluss zumutbar lesbar (druckbar) & darauf hingewiesen
keine explizite bestätigung notwendig (wie checkbox "gelesen und verstanden")
ungewöhnliche klauseln müssen markiert sein
individuelle vereinbarungen gehen vor
unklarheiten gehen zu lasten der verwenderin
beispiele:
datenschutz EU zusätzliche entscheidung; darum dafür checkbox nötig
AGB auf kassenzettel ungültig weil erst nach kauf vorgelegt
präsentierte lizenzbedingungen nach kauf nichtig
konventionalstrafe ungewöhnlich darum nichtig wenn unbekannt
wird AGB geändert von kunde und von anbieter angenommen gilt dies als individuelle vereinbarung
alle vereinbarungen müssen vor dem bestätigen knopf sein
kommentarfeld vor bestätigen knopf kann für individuelle vereinbarungen genutzt werden
CH AGB darf stärkere klausel reinschreiben; richter reduziert auf maximal erlaubtes
DE AGB klausel ungültig wenn stärker wie gesetzlich erlaubt
e-commerce:
informationspflichten:
vollständige angaben über identität, kontaktadresse & elektronischer kontakt
vertragsabschluss muss klar feststellbar sein ("bestellen" knopf)
technische mittel zur verfügung stellen um eingabefehler zu verhindern
bestellungsbestätigung auf elektronischem weg zukommen lassen
beispiele:
bestätigungsbildschirm mit möglichkeit zur korrektur notwendig
amazon zeigt preise in CHF an wegen preisbekanntgabeverordnung
weitere produktverkaufsregelungen:
werbe/verkaufsvorschriften (lebensmittel, ...)
lauterkeitsrecht (keine irreführende angebote)
preisbekanntgabe (preis inkl. MWSt in CHF sofern für privatkunden)
wiederrufsrecht:
nicht existent da keine überrumpelung
EU vorschriften:
informationspflichten (lieferzeitraum & -bedingungen, mängelrechte / garantien, eigenschaften ware)
nummer für vertragsangelegenheiten, kaufvertragsbestätigung per E-Mail
hinweis auf schlichtungsplattform https://webgate.ec.europa.eu/odr/
bei zusatzleistungen mit kostenfolge darf entsprechende checkbox nicht voreingestellt sein
bezahlung ohne zuschlag muss möglich sein
zahlungsmöglichkeiten müssen von beginn weg deklariert sein
button muss klar machen dass zahlung erfolgen muss ("kaufen", "zahlungspflichtig")
widerrufsrecht:
ausser individuelle / hygienische produkte; kann bei digitalen inhalten abgetreten werden
formular / mündliche empfangnahme ohne angabe von gründen
14 tage nach lieferung & information über widerrufsrecht (max 1 jahr)
rücksendung innerhalb 14 tage, erst danach rückzahlung
rücksendegebühr wird von käufer getragen; sonst nichts
beispiel:
wasserbettern können auch zurückgesendet werden
onlineauktionen haben auch widerrufsrecht
datenschutzgesetz (DSG)
===
konzept:
ziel ist informationelle selbstbestimmung
was mit daten passiert und was nicht
fraglich ob identifikation relevant (da auch ohne diskrimiert werden kann)
geltungsbereich:
privatpersonen
bundesbehörden
ausnahmen:
eigengebrauch
edigenössicher rat / kommissionen
zivilprozesse, strafverfahren
öffentliche register
beispiele:
bei bundesbehörden muss bei jeglicher bearbeitung jeweils gesetzliche grundlage oder notwenigkeit vorliegen
grundbegriffe:
personendaten:
angaben von bestimmten oder bestimmbaren personen
beispiele sind emails, profile, fotos, kundendaten
bestimmbar wenn identifizierung interessant durch den bearbeiter
besonders schützenswert:
gesundheit, intimsphäre, rassenzugehörigkeit
politsche, religiöse, gewerkschaftliche, weltanschauliche ansichten
vorstrafen, sozialhilfe
jedoch nicht finanzielle daten
persönlichkeitsprofile:
zusammenstellung von daten die beurteilung wesentlicher aspekte erlaubt
wird ersetzt im neuen DSG durch generischeres profiling
beispiel:
IPs für provider personendaten (da bestimmt)
IPs für normale webbetreiber keine personendaten (da nicht bestimmbar)
IPs für urheberrecht eintreiber personendaten (da bestimmbar)
graffiti personendaten für polizei
graffiti keine personendaten für laien
anonymisierung:
daten die keiner person (mehr) zugeordnet werden kann
pseudoanonymisierung erlaubt reidentifikation mittels code
big-data steigert risiko über reidentifikation
beispiele:
anonym wenn deanonymisierung nur durch betroffener möglich
anonym wenn aufwand zur deanonymisierung zu hoch
anonym wenn deanonymisierung erst wenn daten irrelevant sind
bedingungen zur bearbeitung:
rechtmässig beschafft (nicht erzwungen / wiederrechtlich beschafft)
nach treu und glauben (nicht im geheimen; "anständig")
verhältnismässig (nötig, geeignet und zumutbar)
zum angegebenen / ersichtlichen zweck (bei erhebung definiert)
beschaffung & verwendung transparent (es muss klar sein, dass die daten verarbeitet werden)
einwilligung bei besonders schützenswerten personendaten
einwilligung:
nur nötig wenn grundlagen eingehalten werden
nur gültig wenn nach angemesser information & freiwillig
kann jederzeit wieder entzogen werden (aber nicht rückwirkend)
jede bedingung zur bearbeitung kann abgetreten werden
wird zuviel abgetreten wird freiwilligkeit der einwilligung fraglich
richtigkeit:
daten müssen für verwendungszweck richtig & vollständig sein
sonst vernichten oder berichtigen
betroffene personen können berichtigung verlangen
weitergabe:
wenn person daten selber veröffentlicht hat (und weiterverwendung nicht wiedersprochen hat)
wenn nicht besonders schützenswert
an dritte wenn:
bearbeitung im gleichen rahmen wie auftraggeber (zweck/umfang)
gesetzliche / vertragliche pflichten es zulassen
auftraggeber kontrolliert dass dritter datensicherheit gewährleistet
ins ausland wenn:
angemessene gesetzesgebung existiert
vertrag der schutz gewährleistet
explizite einwilligung der betroffenen person
zur vertragserfüllung des vertragsparters gebraucht
zum schutz öffentlichen interesses
zur durchsetzung von rechtsansprüchen
zum schutz des lebens der betroffenen person
andere partei gleiche juristische person oder gleicher leitung untersteht
umsetzung für valider transfer:
datenschutzverträge
einzelfälle (vertragsabwicklung, gerichtsverfahren)
beispiele:
zweck aufbewahrung kundendaten muss angegeben werden
bei überraschenden regelungen muss informiert werden (da nicht ersichtlich sonst)
CH <-> EU jeweils angemessenheit datenschutz, freier transfer
CH -> USA braucht angemessenheitsgrund (z.B. vertrag)
privacy shield für USA firmen (öffentliche erklärung dass eingehalten wird)
privacy shield muss eingehalten werden sonst wettbewerbsverstoss
anfechtung der USA privacy shield / datenschutzverträge da überwachung US behörden
abwicklung vertrag wie überweisung geld
dritte dürfen daten nicht für eigene zwecke noch auswerten
auskunftsrecht:
anfrage ist kostenlos
anfrage:
an inhaber der datensammlung
an verwerter falls inhaber unbekannt / aus der ausland
antwort:
alle daten inklusive herkunft dieser
zweck & rechtsgrundlage der bearbeitung
kategorien der bearbeiteten daten
an sammlung beteiligter
datenempfänger
einschränkungen:
wenn gesetz / überwiegende interessen Dritte das vorsehen (bundesbehörden)
wenn überwiegende eigene interessen und keine weitergabe an dritte (privatpersonen)
wenn enwürfe/informationsquellen/freie meinungsbildung gefährdet (medienschaffende)
grund für verweigerung, einschränkung und aufschiebung muss bekannt gegeben werden
beispiele:
kann auch gegenüber staat verlangt werden (FINMA)
öffentlichkeitsprinzip (alle nicht geheim = öffentlich) eingeschränkt durch DSG
viel gebrauches instrument in bankenklagen zur falschen beratung
datensammlung:
sobald einzelne person gesucht werden kann
anmeldepflicht bei besondern schützenswerten daten
praxisirrelevant weil gesuch immer angenommen wird
weitere bestimmungen:
datensicherheit (angemessene technische & organisatorische massnahmen)
zertifizierungsverfahren für datenverarbeitungssysteme
cookies:
in CH OK sofern in zugänglicher datenschutzerklärung (keine akzeptanz nötig)
in EU muss immer akzeptiert werden ohne vorauswahl
technische cookies sind OK
technisch schlechte lösung für abwahl OK
massenwerbung:
ohne direkter zusammenhang mit angefordertem inhalt unlauter
muss absender & problemlose/kostenlose ablehnungsmöglichkeit enthalten
opt-in:
einwilligung der person mit checkbox / AGB
double-opt-in kombiniert mit bestätigungsemail
opt-out für bestehende kunden:
sofern darauf hingewiesen wurde (keine explizites agreement nötig)
wenn für eigene / ähnliche waren
beispiele:
abonnierter newsletter darf werbung enthalten da direkter zusammenhang
sterneintrag telefonbuch:
werbeanruf nur OK wenn einwilligung oder kundenbeziehung
muss durchgesetzt werden
freiwillige systeme postverkehr (robinsonliste)
persönlichkeitsverletzung:
wenn DSG nicht entsprochen wird (insbesondere transparenz, verhältnismässigkeit)
einschränkungen:
können grundsätze überschreiben, nicht aber flankierende massnahmen
einwilligung (nach angemessener information, freiwillig)
überwiegendes privates interesse (überwachung gegen diebstahl)
überwiegendes öffentliches interesse
gesetzliche rechtfertigung
rechtfertigungsgründe:
zur erfüllung vertragpflichten, kreditwürdigkeitsprüfung oder wirtschaftlichen wettbewerbs mit betroffener person
daten werden für forschung, planung, statistik gesammelt und person wird unkenntlich gemacht
daten werden für journalistische zwecke gesammelt
daten sind über das öffentliches leben der person die in diesem bereich wirkt
beispiele:
vertragsabwicklung rechtfertigt persönlichkeitsverletzung
überlegter entscheid braucht bessere information bei heikleren vorgängen
sanktionen:
klage auf schadenersatz, gewinnhergabe, unterlassung, öffentliche bekanntmachung
meist keine konsequenzen ausser reputationsschaden
untersuchungen durch EDÖP der ergebnisse auch gerichtlich durchsetzen kann
neues datenschutzgesetz:
damit GDPR entsprochen werden kann und CH datentransfer legal bleibt
GDPR:
um onlineunternehmen mehr zu belangen
auch für unternehmen ausserhalb des EWR
die waren im EWR anbieten und verhalten im EWR beobachten
compliance check mit dsat.
wesentliche änderungen:
pflichtinformation vonnöten zum transparenzerhalt
werden daten verwendet von anderen müssen diese darüber informiert werden
datenbearbeitung muss in inventar aufgenommen werden
datenschutz-folgeabschätzung bei datenverarbeitung
pflicht zur behörden-meldung bei sicherheitsvorstössen
voreinstellung muss privacy-default sein
bei computerentscheidungen muss mensch intervenieren können
bussen sowie interventionsmöglichkeiten für entscheidungsträger
datenportabilität in machinenlesbarer form
sanktionen:
zivilrechtliche durchsetzung neu ohne gerichtskosten
EDÖP neu verfügungsrecht
bussen bis CHF 250k bei vorsatz
durchsetzung:
meist gilt was gefühlt richtig ist
nicht zwingend was im gesetz steht
da unverhältnismässig oder zu schwach
so gibt EDÖP z.T. andere vorgaben wie das es das gesetz erlaubt
EU:
opt-in prinzip (verboten ausser rechtfertigungsgrund)
jedoch auch vertragsabwicklung, notwendigkeit
abschliessende liste von gründen
providerverträge
===
aufträge:
berating, konzeption, gestaltung
entwicklung, vertrieb, wartung, support
lizenzierung, übertragung rechte
betrieb von IT infrastrukturen
auslagerung von geschäftsprozessen
vertragsfreiheit:
freie regelung unter beachtung von zwingendem gesetzesrecht
wird nichts vereinbart gilt dispositives gesetzesrecht (standardregelungen)
beispiele:
verantwortung dienstleister:
"implementiert lösung unter mitwirkung kunden"
"behebt fehler gemäss SLA"
verantwortung kunden:
"unterstützt bei umsetzung"
"behebt fehler umgehend"
grundformen:
inhalt bestimmt vertragsform (nicht titel des vertrages)
werkvertrag:
resultatsbasiert (resultat OK, alles OK)
kein spezielles vertrauen nötig (keine treuepflicht)
beispiele:
projektleistung mit abnahme (konzepte, software)
wartung (korrektiv, perfektionierende, adaptive)
betriebsleistungen (Outsourcing, SaaS)
bedingungen:
resultat mit bestimmten eigenschaften
abnahme des werks durch kunden
mängelrechte + schadenersatz
2 jahre garantie
nicht vorzeitig ohne folgen kündbar
auftrag:
vertrauensbasiert (höchstleistung erwartet)
vertrauen als grundlage (jederzeit kündigung)
beispiele:
consulting
bedingungen:
arbeit mit bestimmter sorgfalt (kein ergebnisszwang)
keine abnahme
schadensersatz
10 jahre verjährung
treuepflicht (interessen des kunden wahren)
jederzeit kündbar
kaufrechtlich:
einräumung/übertragung nutzungsrechte
erwerb datenträger
lizenzcharakter:
einräumung/übertragung nutzungsrechte
kein im gesetz vorgesehene vertragsform (innominal)
könnte über das pacht- / mietrecht abgebildet werden
inhalt:
leistungsumschreibung (wer, was, inhalt)
mitwirkungspflicht des kunden (infos, personal, entscheidungen)
entgeld (anzahlungen, teilzahlungen, kostenkontrolle)
organisatorisches (anpassung requirements, vertrag)
verzug, abnahme, gewährleistung (verspätungen, mängel)
geistiges eigentum (wie, inkl. herausgabe daten)
datenschutz & geheimhaltung (regelungen auftragsbearbeitung)
haftungsbeschränkung
dauer und beendigung (folgen bei abbruch, rückabwicklung)
diverses (gerichtsstand, vertragsänderungen)
ziel:
klärung aller wesentlicher sachverhalte
in detailgrad der von von vertragspartnern gewünscht wird
missverständnisse klären
praxis:
anpassung providerverträge schwierig, kommerziell aber möglich
IT liest vertrag nicht durch, Jus spezifikationen nicht
service level agreement (SLA):
definieren messbare kriterien wie dauerleistungen erbracht werden
bezüglich ausfällen, fehlern pro zeiteinheit
leistungen selber in leistungsvereinbarung
definiert:
messmethoden, reporting, zeitraum
vorbehalte (unauthorisierte eingriffe durch nutzer)
konsequenzen (schadenersatz, konventionalstrafe, kündigung)
beispiele:
"durchschnittlich" gilt über gesamte vertragsdauer
definitionen für verfügbarkeit/kündigung genau anschauen
sachmängel:
ist-zustand entspricht nicht dem rechtlichen soll-zustand
bereits bei ablieferung vorhanden
zugesicherte eigenschaft fehlt:
zusicherung wenn verbindliche, klare ässerung des providers
auch unbedeutende abweichungen sind mängel
beschaffenheit entgegen normalität:
wert muss objektiv erheblich gemindert sein